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10 de Abril de 2020

Principais prerrogativas do advogado criminal e a nova Lei de Abuso de Autoridade

Conhecer os direitos do advogado no âmbito de sua atuação profissional garante os direitos dos cidadãos.

Lennon Marcus da Silva Souza, Advogado
há 3 meses

No Brasil, a carreira de advogado é regida pela Lei nº. 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil.

Também são relevantes para a atuação do advogado o Código de Ética e Disciplina (CED) e o Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB (RG), ambos criados pelo Conselho Federal da OAB.

As prerrogativas garantem ao advogado o direito pleno de defender seus clientes, contando com independência e autonomia, sem temer a autoridade judiciária ou quaisquer outras autoridades que por acaso tentem usar de constrangimento ou outros artifícios que possam levar à diminuição de sua atuação como defensor da liberdade.

O advogado atuante e combativo não defende apenas o seu cliente, mas o princípio de que ninguém será privado de liberdade, amesquinhado em seu patrimônio ou aviltado em sua honra e decoro, sem estrita obediência aos princípios derivados do Estado Democrático de Direito.

Sem advogado não se faz Justiça. E sem prerrogativas, não existe advocacia eficaz.

Como afirmava Manoel Pedro Pimentel:

"O advogado tem que ter a coragem de um leão, a brandura de um cordeiro, a altivez de um príncipe, a humildade de um escravo, a fugacidade de um relâmpago, a persistência do pingo d´água, rigidez de um carvalho, flexibilidade de um bambu".

O art. da Lei nº. 8.906/94 é claro ao enunciar que não há hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos, de modo que as autoridades, os servidores públicos e os serventuários da justiça devem dispensar ao advogado, no exercício da profissão, tratamento compatível com a dignidade da advocacia e condições adequadas a seu desempenho.

Para o livre exercício de sua profissão em todo o território nacional o advogado tem direito à inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia (art. , inciso II, da Lei nº. 8.906/94).

OBS¹.: Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

1. O sigilo profissional constitucionalmente determinado não exclui a possibilidade de cumprimento de mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia. O local de trabalho do advogado, desde que este seja investigado, pode ser alvo de busca e apreensão, observando-se os limites impostos pela autoridade judicial. 2. Tratando-se de local onde existem documentos que dizem respeito a outros sujeitos não investigados, é indispensável a especificação do âmbito de abrangência da medida, que não poderá ser executada sobre a esfera de direitos de não investigados. 3. Equívoco quanto à indicação do escritório profissional do paciente, como seu endereço residencial, deve ser prontamente comunicado ao magistrado para adequação da ordem em relação às cautelas necessárias, sob pena de tornar nulas as provas oriundas da medida e todas as outras exclusivamente delas decorrentes. 4. Ordem concedida para declarar a nulidade das provas oriundas da busca e apreensão no escritório de advocacia do paciente, devendo o material colhido ser desentranhado dos autos do INQ. 544 em curso no STJ e devolvido ao paciente, sem que tais provas, bem assim quaisquer das informações oriundas da execução da medida, possam ser usadas em relação ao paciente ou a qualquer outro investigado, nesta ou em outra investigação”
(HC 96.610/BA, Relator Ministro Gilmar Mendes, Data de Julgamento em 08.06.2010, Data de Publicação em 22.10.2010).

OBS².: Ademais, o Supremo Tribunal Federal também entende pela possibilidade de se instalar escuta ambiental em escritório de advocacia que seja utilizado como reduto para a prática de crimes:

“Prova. Criminal. Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. Suspeita grave da prática de crime por advogado, no escritório, sob pretexto de exercício da profissão. Situação não acobertada pela inviolabilidade constitucional. Inteligência do art. , X e XI, da CF; art. 150, § 4º, III, do CP; e art. , II, da Lei nº 8.906/94. Preliminar rejeitada. Votos vencidos. Não opera a inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão.”
(INQ. 2.424/RJ, Relator Ministro Cezar Peluso, Data de Julgamento em 26.3.2010).

O advogado tem direito a comunicar-se com seus clientes, pessoal e reservadamente, mesmo sem procuração, quando estes se acharem presos, detidos ou recolhidos em estabelecimentos civis ou militares, ainda que considerados incomunicáveis (art. 7º, inciso III, da Lei nº. 8.906/94).

Outra garantia fundamental para o exercício da advocacia é o de livre trânsito nas dependências de consecução da justiça, que é complementada com uma série de outros direitos arrolados no art. da Lei nº. 8.906/94.

Por fim, não se pode perder de vista que no processo penal a audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. A prova de impedimento da abertura da audiência cabe ao defensor que, não o fazendo dará margem para que o juiz nomeie defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato (art. 262, §§ 1º e 2º do CPP).

O art. , § 4º, da Lei nº. 8.906/94 determina que o Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso e controle assegurados à OAB.

Vale destacar que no julgamento da ADI 1.127-8 o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da expressão “controle” do art. , § 4º, da Lei nº. 8.906/94. Assim, atualmente a norma deve ser lida com o seguinte teor: o Poder Judiciário e o Poder Executivo devem instalar, em todos os juizados, fóruns, tribunais, delegacias de polícia e presídios, salas especiais permanentes para os advogados, com uso assegurado à OAB.


Nova Lei de Abuso de Autoridade

Em boa hora foi aprovada a Lei nº. 13.869/2019, a qual introduziu as figuras típicas previstas nos arts. 20, 32 e 43, todos da referida Lei, tutelando a atuação do advogado e suas prerrogativas e, por conseguinte, a defesa de direitos fundamentais, objetivando, assim, reduzir os abusos cometidos por autoridades e possibilitar a concretização da paridade de armas entre as partes no processo penal.


O art. 20 da nova Lei dispõe:

Impedir, sem justa causa, a entrevista pessoal e reservada do preso com seu advogado:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem impede o preso, o réu solto ou o investigado de entrevistar-se pessoal e reservadamente com seu advogado ou defensor, por prazo razoável, antes de audiência judicial, e de sentar-se ao seu lado e com ele comunicar-se durante a audiência, salvo no curso de interrogatório ou no caso de audiência realizada por videoconferência.

A entrevista pessoal e reservada entre advogado e preso decorre diretamente da dignidade humana (art. , III, da CF), do devido processo legal (art. , LIV e LV, da CF), com previsão também na lei processual (art. 185, § 5º, do CPP) e no Estatuto da OAB (art. , inciso III, da Lei nº 8.906/94).

O núcleo do tipo consiste em impedir, ou seja, interromper, obstaculizar, obstruir, perturbar.

Pode ser praticado por qualquer agente público, como por exemplo, o diretor do presídio.

O elemento normativo “sem justa causa” torna a conduta atípica quando houver justificativa legal para a restrição. O parágrafo único pune a conduta daquele que impedir o defensor, por um período razoável, de reservadamente conversar com o acusado, investigado, indiciado ou preso antes do seu interrogatório.

O novo crime prevalece sobre a conduta mais genérica do art. 43 da mesma Lei combinado com o art. 7º, inciso III, do Estatuto da OAB, em virtude do princípio da especialidade.

O art. 32 traz a seguinte redação:

Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

É prerrogativa profissional do advogado o acesso amplo a qualquer modalidade de investigação preliminar, conforme o art. , inciso XIV, da Lei nº 8.906/94.

Outrossim, a Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal garante o acesso amplo aos elementos de informação já documentados nos autos de investigação preliminar:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

A conduta típica de negar o acesso aos autos pode ser praticada no âmbito de qualquer modalidade de investigação: inquérito policial (artigos a 23 do CPP e Lei nº 12.830/13); o procedimento investigatório criminal do Ministério Público (Resolução nº 181/17, do CNMP); Comissão Parlamentar de Inquérito (art. 58, § 3º, da CF, c/c Lei nº 1.579/52); inquéritos de natureza judicial (art. 33, parágrafo único da Lei Complementar nº 35/79, c/c art. 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal); o inquérito policial militar (artigos a 28 do CPPM); o termo circunstanciado nos casos envolvendo infração penal de menor potencial ofensivo (art. 69 da Lei nº 9.099/95).

O sujeito ativo pode ser qualquer uma das autoridades que presidam esses procedimentos investigatórios (autoridade policial; membro do Ministério Público; magistrados; autoridade militar etc.), bem como eventuais serventuários e demais agentes públicos, como escrivão de polícia, que tiverem o controle dos autos no âmbito administrativo.

Além da conduta de negar acesso aos autos da investigação preliminar, o tipo penal pune a conduta de impedir a obtenção de cópias ou fotocópias, por exemplo, fornecendo autos incompletos, de modo a obstaculizar o direito de defesa (art. 7º, § 12, do Estatuto da OAB).

O tipo não se refere a peças de diligências ainda em curso ou futuras, cujo sigilo seja necessário, como a interceptação de comunicação telefônica em andamento (Lei nº. 9.296/96, art. ), consoante o art. 7º, § 11, do Estatuto da OAB.

O art. 43 incluiu o art. 7º-B na Lei nº 8.906/94, que passará a vigorar com a seguinte redação:

Constitui crime violar direito ou prerrogativa de advogado previstos nos incisos II, III, IV e V do caput do art. 7º desta Lei:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.

Alcança a violação da inviolabilidade do escritório, instrumentos de trabalho, correspondências relativas ao exercício da advocacia, comunicação com seu cliente reservadamente, mesmo sem procuração, a presença de representante da Ordem dos Advogados do Brasil, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da advocacia, e de não ser recolhido preso, antes do trânsito em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar.


BRASIL. Prerrogativas profissionais do advogado e a nova lei de abuso de autoridade. 2019. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-out-18/capez-robert-prerrogativas-advogado-lei-abuso>

_ Lei nº. 8.906, de 04 de julho de 1994. Brasília, 1994. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm>

_ Lei nº. 13.869, de 05 de setembro de 2019. Brasília, 2019. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Lei/L13869.htm>

CALIARI, Fábio Rocha; BRANCO, Nathan Castelo; LÉPORE, Paulo. Manual do advogado criminalista. 5ª Edição. Salvador: Editora JusPodivm, 2018.

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